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合同纠纷处理
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合同纠纷的处理
发布时间:5月23日  浏览量:1206  
      一、概述 .
      在社会主义市场经济条件下,合同是社会商品交换的一种表现形式,是人们进行经济交往的重要纽带,与人们的经济生产密不可分,是经济生活中最活跃的因素。在我国新旧经济体制转变的过程中,各种新情况,新问题不断出现,与此相适应,合同关系也日趋多样化,复杂化,由此而产生的纠纷日益增多,这些合同纠纷的产生,直接影响着社会主义市场经济的正常发育和新企业机制的建立和完善。因此,研究合同纠纷的处理,对于减少合同纠纷带来的损失,保证商品交易的安全有序,维护市场经济的繁荣和稳定.促进社会主义经济秩序的健康发展都有着十分重要的意义。
      正如我们在前面所分析和展示的合同纠纷产生的原因及其一些比较典型的表现形式.这就说明了:因各种主观或客观因素、甚至不可抗拒因素的影响.导致了合同纠纷形式的多样性,法律问题和事实问题的复杂性。如何来解决如此多样而又复杂的合同纠纷呢?必须运用一定的方式和程序来进行处理。我国合同法在附则中对此作了比较原则的基本规定。其中第437条规定:“当事人可以通过协商或调解解决合同争议。当事人不愿协商、调解或协商、调解不成的.可以根据仲裁协议向仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的.可以向人民法院起诉。”第430条规定:“涉外合同的 当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外,涉外合同的当事人没有选择的.适用与合同有最密切联系国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和因法律。”在接着的第439条对几种持殊合同提起诉讼或仲裁的时效问题作了规定:“涉外货物买卖合同提起诉讼或者申请仲裁的期限为 四年;技术合同提起诉讼或者申请仲裁的期限为一年,自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。”当然民事诉讼法、仲裁法这些法律也对解决合同纠纷的程序与方式作了规定。合同当事人以及协助、主持调解、仲裁审判合同纠纷的第三方应该懂得这方面的法律并严格遵守之。但是,从解决合同纠纷这一待定领域看,契约自由与解决合同纠纷中尊重当事人的意志是相通的、因而合同当事人及第三方更应立足于这一点:即尊重当事人的意志与利益、兼顾因家利益和社会公共利益,主动地运用好解决合同纠纷程序与方式。所以,从合同当事人以及第三方解决合同纠纷的过程来看.遵守解决合同纠纷的法定程序与运用该法定程序来保护当事人的合法权益是一致的.合同当事人与调解者,仲裁者,审判者等相互之间,为了及时,公正的解决合同纠纷,不仅可以联为一体,而且可以相互配合,协调衔接.
      二.合同纠纷的处理方式 根据我国(合同法)第437条的规定,解决合同纠纷共有4种方式。一是用协商的方式.自行解决,这是最好的方式;二是用调解的方式,由有关部门帮助解决;三是用仲裁的方式由仲裁机关解决;四是用诉讼的方式,即向人民法院提起诉讼以寻求纠纷的解决。为了帮助读者了解这4种方式,我们分别作详细介绍。
      (一)协商 当事人自行协商解决合同纠纷,是指合同纠纷的当事人,在自愿互谅的基础上,按照国家有关法律、政策和合同的约定,通过摆事实、讲道理,以达成和解协议,自行解决合同纠纷的一种方式。 合同签订之后.在履行过程中,由于各种因素的影响容易产生纠纷,有了纠纷怎么办?应当从有利于维护团结、有利于合同履行的角度出发,怀着互让、互谅的态度,争取在较短的时间内,通过协商求得纠纷的解决。对于合同纠纷,尽管可以 用仲裁、诉讼等方法解决。但由于这样解决不仅费时、费力、费钱财,而且也不利于团结,不利于以后的合作与往来。用协商的方式解决,程序简便.及时迅速,有利于减轻仲裁和审判机关的压力,节省仲裁、诉讼费用,有效地防止经济损失的进 一步扩大.同时也有利于增强纠纷当事人之间的友谊,有利于贡固和加强双方的协作关系,扩大往来,推动经济的发展。由于这种处理方法好,在涉外经济合同纠纷的处理中,也相当盛行。合同双方当事人之间自行协商解决纠纷.应当遵守以下原则:一是平等自愿原则.不允许任何一方以行政命令手段,强迫对方进行协商,更不能以断绝供应、终止协作等手段相威胁,迫使对方达成只有对方尽义务,没有自己负责任的“霸王协议”.二是合法原则。即双方达成的和解协议,其内容要符合法律和政策规定,不能损害国家利益,社会公共利益和他人的利益。否则.当事人之间为解决纠纷达成的协议无效。
      发生合同纠纷的双方当事人在自行协商解决纠纷的过程中、应当注意以下问题;第一,分清责任是非。协商解决纠纷的基础是分清责任是非.当事人双方不能一味地推卸责任,否则,不利于纠纷的解决。因为,如果双方都以为自己有理,责任在对方.则难以做到互相谅解和达成协议.第二,态度端正,坚持原则。在协商过程中,双方当事人既互相谅解,以诚相待、勇于承担各自的责任, 又不能一味地迁就对方,进行无原则的和解。尤其是对在纠纷中发现的投机倒把,行贿受贿,以及其他损害国家利益和社会公共利益的违法行为,要进行揭发。对于违约责任的处理.只要合同中约定的违约责任条款是合法的,就应当追究违约责任,过错方应主动承担违约责任,受害方也应当积极向过错方追究违约责任,决不能以协作为名. 假公济私,慷国家之慨而中饱私囊。第三,及时解决。如果当事人双方在协商过程中出现僵局,争议迟迟得不到解决时,就不应该继续坚持协商解决的办法,否则会使合同纠纷进一步扩大,特别是一方当事人有故意的不法侵害行为时,更应当及时采取其他方法解决。
      (二)调解 合同纠纷的调解,是指双方当事人自愿在第三者(即调解的人)的主持下,在查明事实、分清是非的基础上,由第三者对纠纷双方当事人进行说明劝导,促使他们互谅互让,达成和解协议,从而解决纠纷的活动。调解有以下三个特征:
      第一,调解是在第三方的主持下进行的,这与双方自行和解有着明显的不同;
      第二,主持调解的第三方在调解中只是说服劝导双方当事人
      互相谅解.达成调解协议而不是作出裁决,这表明调解和仲裁不同;
      第三,调解是 依据事实和法律、政策,进行合法调解,而不是不分是非,不顾法律与政策在“和稀泥”。
      发生合同纠纷的双方当事人在通过第三方主持调解解决纠纷时,应当遵守以下原则:
      第一,自愿原则。自愿有两方面的含义:一是纠纷发生后.是否采用调解的方式解决,完全依靠当事人的自愿。调解不同于审判,如果纠纷当事人双方根本不愿用调解方式解决纠纷,那么就不能进行调解。二是指调解协议必须是双方当事人自达成。调解人在调解过程中要耐心听取双方当事人相关系人的意见,在查明事实清是非的基础上,对双方当事人进行说服教育,耐心劝导,晓之以理,动之以情,促使双方当事人互相谅解,达成协议。调解人既不能代替当事人达成协议,也不能把自己的意志强加给当事人。如果当事人对协议的内容有意见,则协议不能成立.调解无效。
      第二,合法原则。根据合法原则的要求,双方当事人达成协议的内容不得同法律和政策相违背,凡是有法律、法规规定的,按法律、法规的规定办;法律、法规没有明文规定,应根据党和国家的方针、政策、并参照合同规定和条款进行处理。根据国家有关的法律和法规的规定,合同纠纷的调解,主要有以下3种类型:
      1 行政调解 行政调解,是指根据一方或双方当事人的申请,当事人双方在其上级业务主管部门主持下,通过说服教育,自愿达成协议.从而解决纠纷的一种方式。对于企业单位来说,有关行政领导部门和业务主管部门,是下达国家计划并监督其执行的上级领导机关,它们一般比较熟悉本系统各企业的生产经营和技术业务等情况.更容易在符合国家法律、政策或计划的要求下,具体运用说服教育的方法.说服当事人互相谅解,达成协议;如果当事人属于同一业务主管部门,则解决纠纷是该业管主务部门的一项职责,在这种情况下、当事人双方也容易达成协议;如果当事人双方分属不同的企业主管部门,则可由双方的业务主管部门共同出面进行调解。例如,按照全民所有制工业企业转换经营机制条例规定,国家根据需要,有权向企业下达指令性计划。企业执行计划,有权要求在政府有关部门的组织 下,与需方企业签订合同,或者根据国家规定,要求与政府指定的单位签订国家订货合同。对于这种因执行计划而发生的合同纠纷,由业务主管部门出面调解,说明计划的变更情况等,对方当事人能够比较容易接受,也比较容易达成调解协议。同时应当注意合同纠纷经业务主管部门调解的,当事人双方达成调解协议的.要采用书而形式写成调解书作为解决纠纷的依据。
      2 仲裁调解 仲裁解决.是指合同当事人在发生纠纷时,依照合同中的仲裁条款或者事先达成的仲裁协议,向仲裁机构提出申请,在仲裁机构主持下,根据自愿协商,互谅互让的原则,达成解决合同纠纷的协议。 根据我国仲裁法的有关规定,由仲裁机构主持调解形成的调解协议书、与仲裁机构所作的仲裁裁决书具有同等的法律效力。生效后具有法律效力,一方当事人如果不执行,另一方可以向人民法院提出申请,要求对方执行.对方拒不执行的,人民法院可以依法依照生效的调解协议书强制其执行。
      3 法院调解 法院调解,又称为诉讼中的调解,是指在人民法院的主持下,双方当事人平等协商,达成协议,经人民法院认可后,终结诉讼程序的活动。合同纠纷起诉到人民法院之后,在审理中,法院首先要进行调解。用调解的方式解决合同纠纷,是人民法院处理合同纠纷的重要方法。在人民法院主持下达成调 解协议,人民法院据此制作的调解书,与判决具有同等效力。调解书只要送达双方 当事人,便产生法律效力,双方都必须执行,如不执行,另一方当事人可以向人民法院提出中请,要求人民法院强制执行。 根据民事诉讼法的规定,人民法院进行调解也必须坚持自愿、合法的原则,调解达不成协议或调解无效的,应当及时判决,不应久调不决。
      (三)仲裁 仲裁也称公断。合同仲裁,即由第三者依据双方当事人在合同中订立的仲裁条款或自愿达成的仲裁协议,按照法律规定对合同争议事项进行居中裁断.以解决合 同纠纷的一种方式。仲裁是现代世界各国普遍设立的解决争议的一种法律制度、合
      司争议的仲裁是各国商贸活动中通行的惯例。
      根据我回仲裁法规定,通过仲裁解决的争议事项, —般仅限于在经济、贸易、海事、运输和劳动中产生的纠纷。如果是因人身关系和与人身关系相联系的财 产关系而产生的纠纷、则不能通过仲裁解决.而且依法应当由于政机关处理的行政
      争议,也不能通过仲裁解决。
      就一国范围内的经济贸易仲裁来说,大致有以下3种类型:(1)民间仲裁。是指按照法律规定.经双方当事人约定,在发生经济纠纷地,由双方选择约定的仲裁 人或数人进行仲裁,仲裁人的仲裁决定,对当事人来说,同法院的判决有同等的效力,如果一方当事人不予遵守,向法院提起诉讼时,对方可以请求法院驳回原告的诉讼,如果一方当事人不履行仲裁决定,对方当事人有权向法院申请强制执行;
      (2)社会团体仲裁。即当事人的双方约定,对于现在或者将来发生的一定经济纠纷。由社会团体内所设立的仲裁机构进行仲裁,这种仲裁裁决,同样具有法律效 力,广义上的民间仲裁,包括这种仲裁在内;(3)国家行政机关仲裁,即对国家经济组织之间的经济纠纷,由国家行政机关设置一定的仲裁机构进行仲裁,而不由司 法机关进行审判。 • 合同仲裁有以下几个特点:第一,合同仲裁是合同双方当事人自愿选择的一种方法,体现了仲裁的“意思自治”的性质.即合同纠纷发生后,是否通过仲裁解决,完全要根据双方当事人的意愿决定.不得实行强制。如果一方当事人要求仲 裁,而另一方当事人不同意,双方又没有达成仲裁协议,则不能进行仲裁;另外,仲裁地点,仲裁机构以及需要仲裁的事项,也都根据双方当事人的意志在仲裁协议中自主选择决定。第二,合同纠纷仲裁中,第三者的裁断具有约束力,能够最终解决争议。虽然合同纠纷的仲裁是由双方当事人自主约定提交的.但是仲裁裁决一经作出,法律即以国家强制力来保证其实施。合同纠纷经济仲裁作出裁决后,即发生法律效力,双方当事人都必须执行,如果一方当事人不执行裁决,对方当事人则有权请求法院予以强制执行。第三.合同纠纷的仲裁,方便、简单、及时、低廉。首先,我国合同仲裁实行一次裁决制度,即仲裁机构作出的一次性裁决,为发生法律效力的裁决,双方当事人对发生法律效力的仲裁决都必须履行.不得再就同一案件起诉。因为,既然当事人自主、自愿协议选择仲裁来解决合同纠纷,就意味着当事人对于仲裁机构和裁决的信任,就应当服从并积极履行仲裁裁决。其次,仲裁可以简化诉讼活动的一系列复杂程序和阶段.例如起诉、受理、调查取证、调解、开庭审理、当事人的双方进行辩论及提起上诉等程序上的规定,这些往往是要花费数月或更长的时间,加重当事人的负担。再次,合同纠纷仲裁的收费也比较低。所以它和诉讼相比,具有方便、简单、及时、低廉的特点。 合同纠纷当事人双方通过仲裁解决纠纷时,应当遵守一定的原则。根据我国的仲裁实践以及我国仲裁法和涉外常设仲裁机构的有关规定.规范仲裁程序的基本原则主要有:
      (1)当事人自愿原则.中华人民共和国仲裁法第4条规定:“当事人采用仲裁方式解决仲裁纠纷.应当双方自愿、达成仲裁协议,没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。”具体来说,该原则主要表现在以下几个方面:第一,选择冲裁方式解决纠纷是以当事人自愿协议(表现为仲裁协议)为前提的。任何仲裁机构部不应受理未经自愿协议而提交仲裁的案件。而当事人一旦自愿达成 选择以仲裁方式解决纠纷的协议,该协议不但对协议当事人,而且对人民法院也具 有程序上的约束力、即当事人自愿达成的仲裁协议可以排斥法院的法定管辖权i第任何仲裁机构都不应受理未经自愿协议而提交仲裁的案件,而当事人一旦自愿达成选择以仲裁方式解决纠纷的协议,该协议不但对协议当事人,而且对人民法院也具有程序上的约束力,即当事人自愿达成的仲裁协议可以排斥法院的法定管辖权;第二,当事人要以自愿协议选择仲裁机构和仲裁地点,中华人民共和国仲裁法第6条规定: “仲裁委员会应当由当事人协商选定,仲裁不实行级别管辖和地域管辖.”这也是仲裁在某种意义上优越于诉讼之处,而且仲裁委员会的设立不按行政区域设立,有利于消除当前解决合同纠纷过程中不良的地方保护主义倾向;第三.当事人有权自愿选择审理案件的仲裁员。中华人民共和国仲裁法第3l条规定:“当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的,应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员。”被选定的仲裁员行使的仲裁权并非来源于国家的司法权力或行政权力,而是来自当事人的自愿委托。因此,更便于很好地解决合同纠纷;第四,当事人有权约定仲裁事项。对于合同纠纷来说,就是双方当事人认为最需要解决的那部分争议。当然,这种需要必须双方认识一致,才能在仲裁协议中约定出仲裁事项。
      (2)仲裁的独立性原则。中华人民共和国仲裁法第8条规定:“仲裁依法独立进行,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”从整个仲裁法的精神来看,该原则主要表现为仲裁机构的独立性和仲裁员办案的独立性这两个方面。
      (3)仲裁一裁终局的原则。中华人民共和国仲裁法第九条第一款规定:“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的,仲 裁委员会或者人民法院不予受理。”这主要是从仲裁裁决的法律约束力来说的。第一,对合同双方当事人来说,仲裁裁决具有既判力。从形式上看,当客人不得对同 一合同纠纷基于同一的事实和理由再次申请仲裁或者向法院起诉;从实质上看,当 事人对争议的合同事实与法律问题不得再次争执,即合同争执已依仲裁程序法定地
      给予消除。第二.对仲裁庭来说,仲裁裁决不得擅自变更,一裁即终局。第三,对 人民法院来说,对仲裁庭所裁决的合同关系.无司法管辖权。
      (四)诉讼 合同在履行过程中发生纠纷后.解决争议的方式有4种:即当事人自行协商解决,调解仲裁和诉讼。其中,仲裁方法由于比较灵活、简便,解决纠纷比较快,费 用又比较低,所以很受当事人欢迎。但是,如果当事人一方不愿仲裁,则不能采用仲裁的方式、而只能采用诉讼的方式来解决双方当事人之间的争议。所以,诉讼是 解决合同纠纷的最终形式。
      所谓合同纠纷诉讼是指人民法院根据合同当事人的请求,在所有诉讼参与人的参加下,审理和解决合同争议的活动,以及由此而产生的一系列法律关系的总和。
      它是民事诉讼的重要组成部分,是解决合同纠纷的一种重要方式。与其他解决合同 纠纷的方式相比,诉讼是最有效的一种方式,之所以如此.首先是因为诉讼由国家审判机关依法进行审理裁判,最具有权威化性;其次、裁判发生法律效力后,以国家强制力保证裁判的执行。
      合同纠纷诉讼和其他解决合同纠纷的方式特别是和仲裁方式相比,具有以下几个特点:
      1 诉讼是人民法院基于一方当事人的请求而开始的,当事人不提出要求、人民法院不能依职权主动进行诉讼。当事人不向人民法院提出诉讼请求,而向其他国 家机关提出要求保护其合法权益的,不是诉讼,不能适用民事诉讼程序予以保护。
      2 法院是国家的审判机关,它是通过国家赋予的审判权来解决当事人双方之间的争议的。审判人员是国家权力机关任命的,当事人没有选择审判人员的权利, 但是享有申请审判人员回避的权利。
      3 人民法院对合同纠纷案件具有法定的管辖权,只要一方当事人向有管辖权的法院起诉.法院就有权依法受理。
      4 诉讼的程序比较严格、完整。例如,民事诉讼法规定.审判程序包括第一审程序、第二审程序.审判监督程序等。第一审程序又包括普通程序和简易程序。 另外,还规定了撤诉、上诉、反诉等制度,这些都是其他方式所不具备的。
      5 人民法院依法对案件进行审理作出的裁判生效后,不仅对当事人具有约束力,而且对社会具有普遍的约束力。当事人不得就该判决中确认的权利义务关系再 行起诉,人民法院也不再对同一案件进行审理。负有义务的一方当事人拒绝履行义务时,权利人有权申请人民法院强制执行,任何公民、法人包括其他织织都要维护人民法院的判决,有义务协助执行的单位或个人应积极负责地协助人民法院执行判决,如果拒不协助执行或者阻碍人民法院判决的执行,行为人将承担相应的法律后果。以国家强制力作后盾来保证裁判的实现.也是诉讼形式别于其他解决纠纷形式的一个显著的特点:
      合同纠纷诉讼虽然属于民事诉讼,但它与其他民事诉讼相比,又有其自己的特征。
      1合同纠纷诉讼的产生是合同当事人在履行合同的过程中,就权利义务关系发生了纠纷和争议,如果不是因合同的权利义务关系而发生纠纷和争议,就不是合同纠纷诉讼.
      2 合同纠纷诉讼具有广泛性、专业性和技术性。首先,合同纠纷诉讼涉及面广,在社会主义市场经济体制下,社会生产经营活动过程中所发生的绝大部分经济活动都要靠合同来规范和调整,由此而产生的纠纷都可以纳入合同纠纷诉讼的轨道;其次、大量的合同纠纷所涉及的问题具有很强的专业性和技术性,如技术合同纠纷、保险合同纠纷等,在处理这些纠纷过程中必然涉及很多的专业知识和技术知识
      3.合同纠纷诉讼具有较大的社会效益性,随着我国经济建设的迅猛发展,生产建设的规模、市场交易的数量越来越大,与此相应的合同纠纷诉讼的标的也就越来越大,及时解决这些纠纷,持别是重大的合同纠纷,对于维护社会经济秩序,保证经济生活的正常运转,促进社会主义市场经济的建设和完善,促进经济的发展具有十分重要的作用。
      发生合同纠纷的当事人之间通过诉讼方式来解决纠纷,从社会和个体的角度来看,具有如下意义:
      1 维护正常的社会经济秩序、促进社会主义市场经济体制的建立和完善 1993年3月29日第八届全国人大第一次会议通过的中华人民共和国宪法修正案明确规定了“国家实行社会主义市场经济.经过这几年的探索和实践,我国改革开放的政策进一步实施,经济建设不断发展,社会主义市场经济体制正在逐
      步建立和完善,商品流通分配摆脱了计划经济体制的困扰,逐渐市场化,各种形式的经济实体都可以平等自由地参与市场竞争、而他们参与市场竞争的方式大量地表现为通过订立和履行合同以实现自己的经济目的。因而,合同纠纷的发生,就会给正常的交易造成障碍,合法有效的权利义务关系遭到破坏,从而使社会经济生活的某个环节出现故障,造成一定的社会经济问题,如某项经济合同中断,局部生产停顿.一些设备无法使用,一定的资金不能周转流通,直接或间接影响国民经济的正常发展。所以,合同纠纷通过诉讼得以及时迅速的最终解决,就可以有效地保护当事人的合法权益,维护交易安全,促进社会主义市场经济的繁荣,保证国家经济建设的健康发展。
      2 创造良好的法制环境,促进对外开放 对外开放是我国的一项基本国策。十一届三中全会以来,改革开放政策的实施,促进了我国对外贸易的发展,取得了举世瞩目的成就,而我们无论是引进先进 技术、设备,还是吸引外商投资绝大部分是通过签订涉外经济合同来实现的。因 此,妥善地解决好涉外合同纠纷诉讼,创造良好的对外贸易和外商投资的法制环 境,对于进一步搞好和扩大对外开放具有举足轻重的作用。
      3 促进生产发展,保障人民生活需要 合同纠纷涉及到社会生活的各个方面,与国家的经济建设,人民群众的生活息息相关,如果不能及时正确地解决、企业的产、供、销就不能正常运行,商品交易 就不能正常进行,人民群众的正常生活需要就得不到良好的保障.所以合问纠纷是 关系到促进生产发展,保障人民生活需要的大问题。
      4 有利于加强社会主义法制.提高公民的法律意识 合同纠纷诉讼的解决过程,是向合同双方当事人进行法制教育的过程.达严格执法的过程,也是向社会宣传法制的过程。通过诉讼、使当事人了解和掌握了一定 的法律知识。提高了学法、守法的意识,这对于加强社会主义法制。提高公民的法律意识无疑是有十分重要的意义的。
      5 保护当事人的合法权益,制裁违法犯罪行为 合同当事人订立合同的目的在于合法地获得经济利益和其他利益,合同纠纷的诉讼解决,就是要分清责任是非,依法追究其违约责任,保护对方的合法权益。同 时,人民法院在审理合同纠纷案件时,可以认真分析研究案情,区别合同纠纷和利用合同进行违法犯罪,及时地制止违法行为,与公安、检察机关密切配合,打击经济领域的犯罪行为,维护法律的尊严,加强社会主义的法制建设。
      三.合同纠纷的处理程序
      我国合同法规定了解决合同纠纷的四种处理方式.即协商、调解、仲裁、诉讼。每一种方式都有各自独持的含义和不同的作用,因而在采取不同的方式解决合同纠纷时应当遵循不同的程序,具体而言,主要有以下几种处理程序:
      (一)合同当事人自行协商解决合同纠纷的程序
      采用双方自行协商方式解决合同纠纷,不是由双方完全任意地进行、作为一种法律上的行为,一种既解决双方实体权利和义务法律关系又解决产生争执后如何对 新的权益和责任进行重新组合,必须遵循以下基本程序。
      1.原则上适用订立合同的要约和承诺的法定程序,这是因为:双方自行协商 的目的是达成和解协议,而此种协议本质上还是双方意思合意形成的合同.只不过 此种合同在内容上不是原来双方合同中约定的权利和义务,而是双方根据新的情形 达成的协议、对权利和义务进行必要的重新组织。如:免除或减少一方的债务、解 除合同、更新合同、转移债务、转让债务、转让合同等形式.所以双方自行协商的 目的是变更、解除、终止原订合同或弥补原合同条款的漏洞。一殷情形是:先由因 故要求弥补,变更或解除合同的一方当事人发出要约,另一方当事人可以承诺,也 可以不承诺,在双方未达成新的协议时.原合同仍然有法律效力。
      2.承诺方不在法律规定或原合同约定的答复期限内答复的,应视为默认要约 方的提议,从而双方的和解协议成立。这是与订立合同的一般程序的不同之处,也 是双方自行协商方式的特殊之处。其建立的基点在于:对于双方争议的解决期限, 有的已由有关法律、行政法规作出了明确的规定,有的双方当事人已在原合同中作 了约定(如约定的索赔期限),因而,此种情形下,双方当事人应受此种约定的约 束,如果任由另一方当事人对解决合同的有关提议不作答复,势必会损害提议方的 利益;而规定对方在一定的期限内作出答复,也不会损害他的利益。这样,也有利 于稳定当事人之间的关系,对整个经济秩序的稳定也是有利的。
      3.双方当事人自行协商达成的协议的形式,原则上应与原合同的形式一致, 或者采用比原合同更严格的形式,其目的在于稳定双方解决争执的成果.便于双方 的自觉履行。所以一般就采用书面形式,原合同采用特殊书面形式的,例如经过有 关法定机矢的批准,备案或公证机关的公证.当事人双方最后达成的和解协议也就 遵循此种形式.必要时可采用比此形式更有效的形式.例如,尽管原合同没有经过 公证处的公证,但和解协议可采用公证的形式。这样,也便于明确协议的合法性和 真实性,从而使该协议的法律效力得到加强。
      (二)合同当事人通过调解解决合同纠纷的程序
      合同纠纷的调解是在第三方的主持下进行的,根据第三方性质的不同,调解公 式可以分为行政调解,仲裁调解,法院调解三种方式。由于三种机构的法律性质不 同,从而它们最终作出来的调解结果的法律效力也是不同的,这就决定了采用这三 种方式调解合同纠纷时,在程序上有各自不同的持点。
      1 行政调解合同纠纷的程序
      一般包括当事人申请、有关的行政调解部门受理、在行政调解部门的主持下进 行调解、达成调解协议这四个步骤:
      (1)当事人申请。持各方当事人合意调解的协议并交付合同文书以及有关的证 据材料,供主持调解的行政部门掌握情况。当然,在一方向该部门反映情况时,该 部门在征得全体当事人的同意后,也可以开始行政调解。
      (2)行政调解部门受理。行政机关如看报送的材料齐全且又在自己的法定权限 范围内的即可受理。
      (3)行政调解的进行。主持调解的行政机关根据自由、自愿、平等、合法的原 则,分清双方的是非责任,然后促成当事人之间达成调解协议。
      (4)主持调解的行政机关制作调解书。写明当事人的名称,合同纠纷的主要事 实,当事人各方的过错责任,达成调解的协议的内容,最后由所有的当事人签字, 调解的行政部门盖章。 行政调解的合同纠纷后制作的调解书是否有法律效力,完全取决于合同当事人 双方。因为行政调解书从法律上看是无强制执行力和既判力的,当事人中任何一方 都可以启动下一更有力的权威性的程序(如仲裁或诉讼程序)。
      2 仲裁调解合同纠纷的程序
      仲裁调解总的原则是协调好保护当事人的正常权益与保障仲裁程序的顺利进行 这二者的关系。因为在仲裁程序中.调解是以当事人的自愿为基础,而又以仲裁程 序为后盾的。其具体的程序是:
      (1)仲裁调解具有随意性。仲裁庭在作出裁决前,当事人之间自愿调解的,仲 裁庭应当调解,而且在仲裁调解进行过程中的任何阶段,任何一方当事人可以不再 参加调解或中止调解。这是因为:
      第一,调解不是仲裁程序中必须经过的程序;它异于独立的仲裁方式。而独立 的仲裁方式只要当事人达成了仲裁协议,任何一方当事人均可依据仲裁协议的规定 提起仲裁程序,无须征得另一方当事人的同意。
      第二,仲裁程序的开始和进行是实施仲裁协议的必然的、法定的后果、尽管订 立仲裁协议是当事人之间自由地达成合意,一旦该协议生效后就具有一定的强制性 的法律效力,这二者并不是矛盾的、所以只要仲裁程序已经开始,它的继续进行就 具有某种强制性,即使一方当事人不想仲裁了或试图破坏,拖延仲裁程序的进行; 另一方当事人仍可提出要求,仲裁庭也有权根据仲裁程序规则的规定,继续审理直 到作出最终裁决。而仲裁中的调解程序刚好与独立的仲裁方式相反,突出当事人在 其中的作用,当事人对仲裁中的调解程序有启动、运行、中止、终结的自由权利。
      (2)调解必须是双方当事人自愿的选择。实质上,仲裁本身也是当事人之间自 愿合意选择的结果,仲裁程序中的调解更是如此,因为从实体合同法律关系的角度 来看,当事人在仲裁中的和解协议或调解协议正是对原合同法律关系中各自的权利 和义务进行重新组合,根据实际情况,应该放弃一部分权利的放弃之,应该承担一 部分义务的承担之。所以在仲裁调解中,当事人之间的谅解和妥协是当事人在法律 上行使着自己的基于合同而产生的财产权利。当然,在当事人提起仲裁调解程序 时,调解的意思应明白无误地以书面形式或直接以口头表示出来,仲裁庭也可主动 询问当事人是否有调解的意愿,只有这样,才构成仲裁调解的基础要件。
      (3)调解必须是在事实清楚,是非责任明确的前提下由仲裁庭主持进行。仲裁 调解一般是在仲裁审理进行到一定的阶段,例如经过了申诉、答辩、材料的一次或 几次相互交换乃至双方当事人出席了开庭审理,案件事实与是非责任基本清楚之 后,才开始行仲裁调解。但是,当事人之间的互谅互让必须找到一个妥协点、不能 超越一定的度,这个度就是公平合理,因为合同关系本质上是平等民事主体之权利 与义务的基本平衡。另外,仲裁调解也不同于当事人之间的自行协商,而应由仲裁 庭主持。调解的开始、进行、终止均由仲裁庭的仲裁员共同决定,仲裁庭在调解程 序开始后至宣布调解程序终止前所做的一切鼓励当事人和解的努力,都是体现调解 是由仲裁员主持下进行这一特点,至于庭外和解,经仲裁庭确认后.也可以转化为 仲裁调解.
      (4)调解的方式应以适当和灵活为基点,尽量利用仲裁程序中适用调解进行的方式。一般来说,主要的方式有:
      第一,常用的是由组成仲裁庭的全体仲裁员共同调解,也可以由仲裁庭委托一名或两名仲裁员单独或共同主持调解。
      第二,开庭审理时的当庭调解:①仲裁庭与双方当事人分别磋商;②双方当事人自己磋商;③仲裁庭与双方当事人共同磋商。以上三种方式可以交替使用,如果
      双方当事人在庭审以外仍有调解意愿的,仲裁庭也可以主持书面调解(5)和解协议或者调解协议须经双方当事人一致的、最终的同意。根据(中华人民共和国仲裁法)第52条第3款的规定:在调解书签收前.当事人反悔的,仲裁庭应当及时作出裁决。因为和解协议或调解协议是争议当事人之间真诚友好地解决他们之间争议的书面表达形式,可谓是当事人之间妥协的产物.在其中可能不一定完全按责任的大小决定赔偿或补偿的数额,甚至补偿的方式也可以多样,但最终双方达成的协议须经双方当事人一致的、最终的同意,并以书面的形式把这种意思表达出来(即当事人双方以其特别授权的代理人签字认可)。这样的和解协议或调解协议在法律上的效力表现为:
      第一,既可以作为仲裁庭按其协议的内容作为裁决的依据,从而有仲裁裁决书的强制执行效力。
      第二,也可以依协议中双方当事人的约定作出其他安排,例如由申诉人或反诉人申请撤销案件,仲裁庭据此作出撤案决定,协议完全由当事人自觉地履行。
      第三,如果最后制作的是仲裁调解书,则与仲裁裁决书的法律效力相同,具有强制执行力。
      (6)仲裁员在仲裁调解中的作用。这也是仲裁调解合同纠纷的独特性所在,亦即区别于其他方式的表现,仲裁调解中的仲裁员的作用,功能是不同于纯粹的仲裁程序的:在纯粹的仲裁程序中,仲裁员是独立的审理案件,依法做出裁决书(无须经双方当事人同意);在仲裁调解程序中,仲裁员只是履行调解员的职能,其作用主要是促进双方当事人的和解,具体说来,仲裁员在仲裁调解中的作用主要有以下几个:
      第一,传达一方当事人意愿给另一方当事人或者主动征求双方当事人的意愿。
      第二,在双方当事人同意调解时,仲裁员开始仲裁调解程序。
      第三,仲裁员与当事人进行调解的方式是书面的或面对面的方式。
      第四,要求当事人就争议的事实和责任作出陈述。
      第五,仲裁员可以要求当事人在调解协议中,参照双方当事人以前的习惯做法。
      第六,最终促使调解成功。
      当然,在仲裁程序的调解宣告终结(不能达成协议时),仲裁员已转为调解员的职能再次发生转移,重新转为仲裁员的身份,进行对合同纠纷的仲裁审理。这种转移是自动的.勿须经过双方当事人同意,因为调解它是对外裁程序的中止,而非终结。
      (7)仲裁调解的终止。一般在下述情形下终止:
      第一,仲裁员认为调解已无成功的可能性而宣布停止调解,此时,继续行使中断的仲裁程序。
      第二,双方当事人达成了和解协议或调解协议.仲裁柜序也终结。
      第三,双方当事人中征何一方不愿继续调解,仲裁庭宣布停止调解,继续进行
      仲裁程序。
      3 法院调解合同纠纷的程序
      法院调解是在合同争议的诉讼过程中,在人民法院的审判人员的主持下,双方当事人自愿就争议的权利义务关系进行协商,通过协调达成调解协议.结束诉讼的方式和程序。法院调解的形式是在已经开始的诉讼活动中,由审判人员主持下依照法定的程序进行。我国民事诉讼法第86条规定:人民法院进行调解,可以由审判员一人主持,也可以由合议庭进行,并尽可能就地进行。人民法院进行调解,可以用简便方式通知当事人,证人到庭。因此,法院调解应依照该条规定的程序。
      法院调解的具体方式随着合同纠纷的情况而确定,主要有以下四种:
      (1)庭上调解(公开形式)。一般是指在开庭时的调解,我国<民事诉讼法>
      第128条规定。法庭辩论终结,应当依法作出判决。判决前能够解决的,还可以进行调解,调解不成的,应当及时判决。因此,在法庭调查,辩论,判决宣告前的任何一个阶段都要进行调解。采用这种方式由于公开审理在群众监督之下,有利于贯彻调解自愿,合作的原则,防止违法现象。但不利处是理当事人碍于情面,难以达成协议。
      (2)庭下调解(不公开形式)。如开庭前的准备阶段,庭审后的等待判决阶段采用这种方式可以减轻当事人因对薄公堂而产生的压力和对立情绪,从而便于协商。但不利于处理缺乏监督,可能产生无原则的、违法的调解。
      (3)群众协助调解(会议调解)。我国<民事诉讼法>第87条规定:人民法院进行调解,可以邀请有关单位和个人协助,被邀请的单位和个人,应当协助人民法院进行调解。采用这种方式便于法院查明案情,有针对性地解决当事人分歧之所在,因为有关单位和个人不仅对纠纷发生的经过比较了解,有的还与当事人有密切关系。所以这是一种很好的调解方式。
      (4)信函调解。法院以写信的方式,分别征求双方的意见,再进行调解。具体而言,法院调解合同纠纷应遵循以下程序:
      (1)人民法院受理当事人的合同纠纷案件后,应当首先决定:本案有无调解解决的可能和必要,是否可以用调解的方法来解决。同时要征询双方当事人的意见,当事人不同意调解的,不能强迫进行调解。
      (2)当事人同意进行调解的,要依照我国民事诉讼法的规定组成合议庭或确定独任审判的审判员,需要适用普通程序进行审理的案件,应当组成合议庭进行调解;需要简易程序审理的案件,可以由审判员一人独任调解。合议庭或独任审判员首先应查明事实,理顺法律关系、明确是非责任,这是调解的基础,因此,审判人员要通过阅卷,审查有关征据,询问当事人、证人以及必要的调查工作,要求当事人积极地举证等途径,了解、查明争议事实,分清是非责任。
      (3)在查明事实,分清是非的基础上,审判人员要根据事实,指出当事人的双方的行为哪些是合法的,哪些是违法的。并且分清当事人双方在纠纷中的责任大小,同时要引导双方当事人平等协商。一般来说,调解协议应由当事人双方协商提出,但主持调解的审判人员也可以根据当事人的协商情况提出一个调解协议,经当事人同意,当事人在协商达成什么样的协议时,必然涉及到双方在权利和义务上一定的妥协和让步,否则难以达成调解协议。所以,当事人在不损害他人和社会公共利益的情况下,相互之间根据彼此的现实履行能力,未来的业务合作关系,作出一定的让步,放弃一部分权利,承担一部分义务,从而达成调解协议。
      (4)经过当事人充分协商,达成调解协议后,人民法院应当对调解协议进行审查,协议内容不违反国家政策、法律规定的,人民法院应予批准;调解协议内容不符合法律规定的,不予批准,并要求当事人重新协商,重新达成合法的调解协议。人民法院批准当事人达成调解协议后,应当依调解协议制作调解书,终结调解程序。下面我们具体了解一下我国法院调解在不同审判程序中的运用以及法院调解的效力:
      (1)一审(普通或简易)程序。在此程序下,以调解结案的一审案件不发生上诉的问题,既能完满解决纠纷,又能省去一道程序。一般在此程序的下述阶段进行,其一,审理前的准备阶段(庭前);其二,开庭审理阶段。一般来说,调解应在法庭调查,辩论之后进行,此时案件事实已经查明。但如在开庭审理之前,对于事实简单,案情已经清楚的案件就可能调解,庭前调解一般在受理案件之后,审判员阅卷,询问当事人,认定案件事实已经查清,不需开庭下的调解。
      (2)二审程序。我国民事诉讼法第155条规定:第二审人民法院审理上
      诉案件,可以进行调解,调解达成协议,应当制作调解书,由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章,调解书送达后,原审人民法院的判决即视为撤销。此类案件在司法实践中主要有:①当事人在二审程序•中已经提出的诉讼请求,原审法院
      未作审判的;②必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼的;③在第二审程序中。原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的,这三种情况在合同诉讼
      中也是常有的。
      关于法院调解的效力,根据我国民事诉讼法第89条第3款的规定。调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力。总的来说,调解书的法律效力表现在
      以下两个方面:
      (1)调解书具有生效判决效力。调解书一经双方当事人签收后。即具有法律效
      力,标志着人民法院对当事人双方的争议做出了最后处理,当事人不得就同一诉讼
      标的,同一理由再提起诉讼,也不得对调解不服提起上诉。人民法院非经法定程序
      也不得撤销调解书或改变调解书的内容;(2)调解书如有给付内容时,具有强制执行的法律效力。
      (三)合同当事人通过仲裁解决合同纠纷的程序合同纠纷发生后,当事人双方通过自行协商解决不了,行政机关又调解不成,在这种情况下,为了求得纠纷的解决,合同当事人就只能向仲裁机关申请仲裁或向人民法院提起诉讼。在这一部分里,我们主要谈谈通过仲裁解决合同纠纷的程序问题。仲裁程序不仅涉及到合同纠纷的当事人如何进行申请仲裁、答辩、反请求、指定仲裁员等重要程序事项,而且涉及到仲裁机构对案件的受理、有关仲裁文件的送达,开庭和裁决等重要的程序活动,因此,仲裁程序有着重要的法律意义。如果仲裁的程序在实际运行过程中违反了法律的规定,不符合法定的程序要求,可能导致被人民法院对其作出的仲裁裁决的撤销或者不予执行。所以,仲裁程序的合法进行对于发生纠纷的合同当事人来说,可以切实通过仲裁从而保障自己的合法权益,从而实现自己签订仲裁协议的目的,即公正、及时地解决双方的纷争;对于仲裁机构来说,可以通过依法的仲裁协助人民法院解决社会矛盾和冲突,从而保障社会主义市场经济的稳健、有效的运行;更为重要的是通过依法公正、及时地仲裁纠纷,可以使自己作出的裁决得到司法的认可和强制执行,从而真正有效地帮助当事人实现其应有的合法权益。
      一般而言,仲裁解决合同纠纷的程序如下:
      1.仲裁的申请
      合同纠纷发生后,如果当事人双方在合同中订有仲裁条款或者在纠纷发生前、后通过协商订有仲裁协议,任何签约的一方当事人都可以作为申请人请求约定的仲裁委员会裁决他们之间的合同争议。根据我国仲裁法的规定,结合国内的和涉外的仲裁实践,当事人遵循如下的条件和程序:
      (1)根据我国<仲裁法>第2l条的规定只有在具备如下三个法定条件的前提下,当事人方可申请仲裁,此为申请仲裁的实质要求。
      第一,有仲裁协议。即申请人和被申请人原来有进行仲裁解决合同争议的合意,仲裁协议是当事人申请时最主要的根据,也是仲裁机构得以行使仲裁权的权力渊源。
      第二,有具体的仲裁请求和事实、理由。即申请人请求仲裁庭裁决的主要目的是什么,并且有什么事实的根据与法律上的理由。因为仲裁应当根据事实,符合法律规定,方可公平合理地解决纠纷。所以,仲裁的请求应该明确、具体,并且有确实的证据为支持的事实根据和与该请求、事实有必然联系的法律依据和理由。
      第三,属于仲裁委员会的受理范围。即当事人申请仲裁解决的争议必须具有法律上的可裁性,并且不属于不能仲裁的法定情形。我国<仲裁法>第2条和第3条分别对此作了明确规定,根据其规定,平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁,下列纠纷不能仲裁:①婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷;②依法应当由行政机关处理的行政争议。
      至于仲裁时效是不是当事人申请仲裁应具备的条件之一?这也是个值得注意的问题。一般来说,当事人应尽量在仲裁时效内提出申请。但由于仲裁时效类似于诉讼时效,也有个中断、中止、延长以及如何计算的问题,从而需在仲裁委员会受理后经审查作出认定。所以原则上仲裁时效不是当事人申请仲裁的法定条件之一,不影响当事人作为仲裁申请人的资格。
      (2)提交仲裁申请书。此为当事人申请仲裁的形式要件,所谓仲裁申请书是合同争议的一方当事人即申请人,在符合仲裁申请的法定条件下,将已发生的合同争议正式提交仲裁委员会的一种仲裁文书。根据我国仲裁法第23条的规定,仲裁申请书应当载明下列事项:
      ①当事人的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务。这时原当事人是指基于合同而发生权利义务之争,在争议发生前或后以自己的名义订立仲裁协议从而进行仲裁.并受仲裁裁决约束的利害关系人,如果是委托律师和法定代理人以外的其他代理人进行仲裁的,应当向仲裁委员会提交有当事人签名或盖章的授权委托书。
      ②仲裁请求和所根据事实、理由。这一点要求的具体内容与前面仲裁申请的条件基本相同。
      ③证据和证据来源、证人姓名和住所。我国仲裁法第43条第1款明确规定,当事人应当对自己的主张提供证据,因此申请人举证是法定的责任,否则,有可能在仲裁庭也无法收集到时,承担不利于己的或其主张与请求不能成立的危险。
      因此申请人应尽可能举出有利于己的书证、物证、视听资料、证人证言、鉴定结论等证据,而且不得隐瞒足以影响公正裁决的证据,否则对方当事人可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销基于此的仲裁裁决.
      ④所申请的仲裁委员会的名称。
      ⑤申请仲裁的年月日。
      ⑥申请人的签名、盖章。
      应当注意的是,当事人提交仲裁申请书时,应当按对方当事人的人数和组成仲裁庭的仲裁员人数,提交副本.
      (3)在当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的,申请人应当选定或者委托仲裁委员会指定一名仲裁员,只有选定了仲裁员才能组成仲裁庭来审理裁决案件,因为仲裁庭不同于审判组织,它是临时的,一次性而非固定常设的机构,所以申请人有必要而且应当在仲裁委员会提供的仲裁员名册中选定一名自己认为公正的并且与该争议合同性质有关的专业人士和法律专家作为仲裁员。当然,如果申请人不熟悉时,也可以委托仲裁委员会主任代为指定一名仲裁员.如果申请人没有在仲裁规则规定的期限内选定仲裁员的,仲裁委员会主任可以直接指定,以利于仲裁程序的及时进行。
      (4)申请人预交仲裁规则(该约定是仲裁委员会制定的)规定的仲裁费。以上四个程序步骤是申请人必须完成的、只有这样.才能构成一个有效的仲裁申请,至于其中的细节或者需要充实之处,由申请人自行决定。
      2.仲裁经过
      根据我国仲裁法第24条规定,仲裁委员会收到仲裁申请书之日起5日内,
      认为符合受理条件的,应当受理.并通知当事人;认为不符合受理条件的,应当书面通知当事人不予受理.并说明理由。裁委员会收到仲裁申请书和仲裁协议,经审查,认为符合受理条件的,应当在5日内受理.并书面或口头通知当事人,如果发现仲裁申请书有欠缺,应当让申请人补正欠缺,如果认为仲裁协议要补充.应当让当事人补充协议。当事人补正欠缺或者补充协议后,仲裁委员会自其递交之日起5日内受理,仲裁委员会收到仲裁申请书、仲裁协议后,经审查,认为不符合受理条件的,应当在5日内书面通知申请不予受理,并说明不予受理的理由。
      (1)仲裁准备
      仲裁委员会受理仲裁申请后,在进行仲裁前,主要有以下几项准备工作。第一,送达仲裁申请等文书和提出答辩书,我国仲裁法第25条规定,仲裁委员会受理仲裁申请后,应当在仲裁规则规定的期限内将仲裁员名册送达申请人,并将仲裁申请书副本和仲裁规则、仲裁员名册送达被申请人;被申请人收到仲裁中请书副本后,应当在仲裁规则规定的期限内向仲裁委员会提交答辩书,仲裁委员会收到答辩书后,应当在仲裁规则规定的期限内将答辩书副本送达申请人,被申请人未提交答辩书的,不影响仲裁程序的进行。
      第二,组成仲裁庭。当事人收到仲裁委员会的仲裁规则和仲裁员名册后,应当按照约定的仲裁庭的组成形式和仲裁员的选择方式,在仲裁规则规定的期间选出仲裁员,当事人没有约定的,仲裁委员会在迭达仲裁规则和仲裁员名册时应当通知当事人在一定期间内约定。
      根据仲裁法的规定.仲裁庭可以内3名仲裁员或者1名仲裁员组成,由3名仲裁员组成的,设首席仲裁员,当事人双方约定由3名仲裁员组成仲裁庭的,双方当事人应当各自选定1名仲裁员,第三名仲裁员即首席仲裁员由双方当事人共同选定,或者共同委托仲裁委员会主任指定,当事人双方约定由1名仲裁员成立仲裁庭的,应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员,当事人没有约定的.由仲裁委员会主任指定,仲裁庭组成后,仲裁委员会应当向当事人书面通知仲裁庭的组成情况。
      为了保障仲裁的公正,防止枉法裁决,维护法律的尊严,法律赋予了当事人申请回避的权利。<仲裁法>第34条规定,仲裁员有下列情形之一的,当事人有权提出回避申请;①是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属;②与本案有利害关系;③与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正仲裁的;④私自会见当事人、代理人、或者授受当事人、代理人约请客送礼的。当事人申请仲裁员回避应遵循下述的具体程序:
      ①当事人申请回避,应当说明理由,说明仲裁员具有仲裁法第34条规定的情形之一,并尽量举出证据证明该情形。
      ②当事人提出回避申请的时间,应在首次开庭前提出,如果回避事由在首次开庭后知道的,可以在最后一次开庭终结前提出。
      ③仲裁员是否回避,由仲裁委员会主任决定,仲裁委员会主任担任仲裁员时.由仲裁委员会集体决定,如果决定回避后,应重新由当事人选定仲裁员。
      ④已经进行的仲裁程序是继续进行还是重新进行,可以由当事人申请选择,由仲裁庭决定之。
      ⑤如果仲裁程序完结,仲裁裁决生效后,当事人在法定的期限内(收到裁决书之日起6个月内)可以仲裁庭的组成违反法定程序为由,向法定的人民法院申请撤销裁决,或者在另一方申请执行时,以此为根据请求执行法院不予执行仲裁裁决。
      第三,保全措施。在仲裁程序中,可以采取的保全措施主要有两种,即财产保全和证据保全。必须明确的是,保全措施是人民法院的职权,是人民法院行使审判权的保障性权力,由于保全措施要采取一定的强制性手段,为了保证该措施的恰当运用,防止其滥用损害公民、法人或其他组织的财产权,所以立法上该权力专门赋予司法机关,在民事、经济权益争议解决过程需要采取该措施时,又专门规定了由人民法院核准执行。
      根据仲裁法第28条的规定,一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因,可能裁决不能执行或者难以执行的,可以申请财产保全。财产保全是指在仲裁庭仲裁前,为保证调解或者裁决能够付诸实现,而通过人民法院对当事人的财物采取的一些强制性措施,具体说来,当事人申请财产保全应采取如下的程序。
      ①仲裁案的一方当事人应提出书面的财产保全措施申请书. ②要有正当的理由.即符和相应法律的规定,并应有事实根据和相应的证据. ③申请人要提供与请求财产保全数额相一致的担保。
      ④由仲裁委员会将当事人的申请依照民事诉讼法的规定提交人民法院。
      人民法院在收到申请后,经审查如符合法定条件且手续完备的,应裁定采取保全措施,可以采取查封、扣押、冻结财产等措施。但是根据仲裁法第28条第3款的规定,当事人申请财产保全错误的,应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的财产损失。
      根据我国仲裁法第46条的规定:在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以申请证据保全,当事人申请证据保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。设立证据保全的目的是为了防止证据灭矢或者以后难以取得,从而保证正确及时地审理案件、解决纠纷,根据上述规定,需要采取证据保全措施的情况有两种:第一种是证据可能灭失;第二种是证据以后难以取得。具体说来,当事人申请证据保全应采取如下的程序:
      ① 仲裁案的一方当事人应提出书面的证据保全申请书,其中应写明下列事项:
      需要保全的证据的内容,需要保全的证据与案件事实的联系;对此项证据采取保全措施的理由。
      ②应当有正当的理由、即符合仲裁法第46条和<民事诉讼法>第74条的规定。
      ③由仲裁委员会将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。
      该人民法院在收到申请后,经审查认为合法的.就应作出准许证据保全的裁定,并及时采取保全措施;如果认为申请无理、则应通知当事人和仲裁委员会不予接受。
      除上述准备工作之外,仲裁员还要在认真审阅申请书、答辩书的基础上、针对双方当事人争议的主要事实进行调查研究、收集证据、为开庭仲裁作好准备。
      (2)开庭仲裁
      开庭仲裁是仲裁程序的中心环节,是对解决合同纠纷具有决定意义的重要阶段。根据仲裁法第39条规定,仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的,仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。开庭分为公开开庭和不公开开庭、仲裁以不公开开庭为原则。当事人协议公开开庭的,仲裁庭认为有必要.可以公开开庭,但案件涉及国家秘密的,仲裁不能公开进行。对于不公开仲裁的案件,仲裁员、仲裁委员会的工作人员和仲裁参与人均不得向外界透露案件实体和程序进行的情况。不论开庭还是不开庭仲裁,当事人都享有一定的仲裁权利,也要承担相应的仲裁义务。申请人可以放弃或变更仲裁请求,可以撤回仲裁申请,被申请人可以承认 或者反驳仲裁请求,有权提出反请求.反请求是被申请人为了抵销申请人的仲裁请求,而提出的与申请人仲裁请求相关联的又一个独立的仲裁请求。仲裁中的反请 求,首先应当囊括于仲裁事项的范畴。其次,反请求必须与申请人的仲裁请求存在关联性,即两个法律关系在事实上存在关联性。
      <仲裁法>第41条规定,仲裁庭开庭仲裁案件,仲裁委员会应当在仲裁规则规定的期间将开庭日期提早通知双方当事人和其他仲裁参与人,当事人有正当理由的,可以在仲裁规则规定的期间请求延期或者提前开庭,是否延期或者提前,由仲裁庭决定。仲裁公开开庭的,仲裁委员会应当公告当事人的姓名、案由和开庭的时间、地点。
      开庭仲裁,由首席仲裁员或者独任仲裁员宣布开始开庭,随后、首席仲裁员或者独任仲裁员核对当事人、宣布案由,宣布仲裁庭组成人员和记录员名单,告知当事人有关的仲裁权利义务,询问当事人是否提出回避申请。仲裁庭通常按照下列顺序进行开庭调查;①当事人陈述;②告知证人的权利义务,证人作证,宣读未到庭的证人证言;②出示书证、物证和视听资料;④宣读勘验笔录,现场笔录;⑤宣读
      鉴定结论。当事人在庭上可以提出新证据。经仲裁庭许可、当事人可以向证人、勘验人、鉴定人发问。当事人可以要求重新进行调查和勘验、鉴定,是否准许,由仲裁庭决定,然后进入辩论阶段.仲裁法第47条规定,当事人在仲裁过程中有权进行辩论。开庭辩论通常按照下列顺序进行:①申请人及其仲裁代理人发言;②被申请人及其仲裁代理人发言;③双方相互辩论,开庭辩论终结前,首席仲裁员或者独任仲裁员可按申请人、被申请人的顺序征求当事人的最后意见,双方当场辩论、是开庭的重要程序。仲裁庭应当将开庭情况记入笔录,最后由仲裁员、记录人员、当事人和其他仲裁参与人签名或者盖章。最后,在查清事实、分清是非责任的基础上,仲裁员在作出裁决前,可以先行调解;调解未达成协议的,仲裁庭应当及a时推出裁决。根据仲裁法第53条的规定:裁决应当按照多数仲裁员的意见作出少数仲裁员的不同意见可以记入笔录,仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出,独任仲裁庭仲裁案件的,裁决按照独任仲裁员的意思作出。而且仲裁庭仲裁纠纷时,其中一部分事实已经清楚、可以就该部分先行裁决。在开庭仲裁的过程中,应当注意的是,申请人和被申请人都应当按时出庭.否则,根据<仲裁法>第42条的规定,申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中选退庭的.可以视为撤回仲裁申请,被申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以缺席裁决.3.仲裁的效力根据仲裁法第57条的规定:裁决书自作出之日起发生法律效力。其法律效力主要表现在:1)有终局性的效果。不仅对当事人产生法律上的约束力,而且在当事人争议的实体权利和义务产生既裁力的权威性。除非依照法定情形,任何组织(包括人民 法院)不得擅自变更或撤销。而且当事人以后对此仲裁事项不容争议。 仲裁法
      第9条第1款对此作了明确的规定:仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后、当事人就同一纠纷再申请仲裁或者人民法院起诉的,仲裁委员会或人民法院不予受理.(2)有给付内容的裁决书有法律上的强制执行力。 仲裁法第62条规定:
      当事人应当履行裁决、一方当事人不履行的,另一方当事人可以按照民事诉讼法的规定向人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行。
      但是仲裁裁决的有效性和在一定情形下的可执行性,从根本上取决于仲裁的合法性(实体和程序两方面)。因此,如果仲裁在程序上或实体上不合法,人民法院就可能应另一方当事人的申请撤销之或者不予执行之,对此(仲裁法>第5章和民事诉讼法第217条第260条规定了程序上的保障。这就说明:仲裁应把它的客观公正性和合法性有机地结合起来,才是经得起司法监督的有效仲裁。
      (四)合同当事人通过诉讼解决合同纠纷的程序
      诉讼是合同纠纷的一方当事人将纠纷诉诸国家审判机关,由人民法院对合同纠纷案件行使审判权,按照民事诉讼法规定的程序进行审理,查清事实,分清是非,明确责任,认定双方当事人的权利义务关系.从而解决争议双方的合同纠纷。合同当事人通过诉讼解决合同纠纷,其程序相对于其他三种方式更为复杂。一般而言,通过诉讼解决合同纠纷,当事人在程序方面应当注意以下几个问题;
      1诉讼的管辖
      管辖是指人民法院系统内受理第一审民事案件的分工和权限。
      诉讼管辖有以下几个方面的内容:
      (1)级别管辖
      根据我国民事诉讼法的规定,合同纠纷案件一般是基层人民法院作第一审法院,重大的涉外合同纠纷案件可以由中级人民法院作第一审法院。另外,在审判实践中.经济合同纠纷案件的诉讼单位属省、自治区、直辖市以上的,一般由中级人民法院作第一审法院;经济纠纷的诉讼单位虽属地区、省辖市以下,但诉讼标的金额较大.案情比较复杂,中级人民法院也可以作第一审法院。
      (2)地域管辖
      ①一般地域管辖
      一般地域管辖的原则是原告就被告原则,即诉讼一般由被告所在地的法院管辖。如果被告是公民的,由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。这里公民的住所地是指公民户籍所在地。经常居住地是指公民离开住所地至起诉时己连续居住一年以上的地方,但公民住院就医的地方除外。如果被告是法人或其他组织的,由被告住所地人民法院管辖。这里的住所地是指法人或其他组织的主要办事机构所在地,对于没有办事机构的公民合伙,合伙型联营体等提起的诉讼,可由被告注册登记地法院管辖。
      ②特殊地域管辖
      根据民事诉讼法的规定,特殊地域管辖有以下八方面的内容:
      因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地法院管理。
      因保险合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物,由被告住所地或者运输工具登记、注册地、运输目的地,保险事故发生地等的法院管辖。
      因票据纠纷提起的诉讼、由票据支付地或者住所地人民法院管辖。
      因铁路、公路、水上、航空等运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼,由运输始发地、目的地、或者被告住所地人民法院管辖。
      ③专属管辖
      专属管辖是指法律规定某些案件必须由持定的人民法院管辖,其他人民法院无权管辖.专属管辖有以下两种情况:因不动产纠纷提起的诉讼,不动产所在地人民法院管辖;因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖。规定这两方面的专属管辖,排除了其他法院对这两类案件的管辖权。
      ④协议管辖
      协议管辖是指合同纠纷的双方当事人在合同纠纷发生之前或发生之后,用协议
      的方式来选择解决他们之间争议的管辖法院,又称为约定管辖或合意管辖。
      民事诉讼法第25条规定:合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。从这一规定可以看出,我国民事诉讼法对国内民事案件的协议管辖有以下要求:当事人只能就合同案件协议管辖,其他案件不适用协议管辖。协议选择管辖法院的范围仅限于五个,即被告住所地,合
      同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地的人民法院;协议管辖不仅要当事人协商一致,而且要用书面的形式约定,用口头形式约定的,其约定无效;当事人只能协议变更第一审的地域管辖,而不能协议变更级别管辖;协议管辖只限于非专属管辖的诉讼,凡属于专属管辖的诉讼,不能由双方当事人协议加以变更。此外, 民事诉讼法第25章对涉外民事案件的管辖也作了特别规定,主要有:
      ①特别地域管辖。根据民事诉讼法规定,因合同纠纷,对在中华人民共和国有住所的告提起的诉讼,由被告住所地人民法院管辖;对在中华人民共和国没有住所的被告提起的诉讼。如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行.或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内,或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产、或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构,可以由合同签订地、
      合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地以及代表机构所在地人民法院管辖。
      ②专属管辖。因在中华人民共和国内履行中外合资经营企业合同,中外合作经营企业合同,中外合作勘探开发自然资源合同时发生纠纷提起的诉讼,由中华人民共和国人民法院管辖,外国法院无权管辖。
      ③协议管辖。涉外合同纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的,不得违反民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定。这里与争议有实际联系的地点是指合同签订地、合同履行地、标的物所在地、被告住所地、被告可供扣押财产所在地或者代表机构所在地等。
      ④应诉管辖。也叫推定管辖,是指双方当事人之间即无独立的管辖权协议,合同中无选择法院的条款,也无任何口头承诺,只是当一方当事人在一国法院起诉时,另一方对该国法院行使管辖权不提出异议,或者无条件应诉,或者在该法院提出反诉,这都表示当事人已接受该国法院的管辖。 民事诉讼法第245条规定,涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议、并应诉答辩的,视为承认该人民法院为有管辖权的法院。
      以上是地域管辖的内容。应当注意:对同一案件,两个以上人民法院都有管辖权时,当事人可以选择一个法院起诉;如果当事人向两个以上法院起诉的,由最化立案的法院受理。
      (3)管辖权的异议
      管辖权的异议,是指当事人认为受诉人民法院对该案无管辖权,而向受诉人民法院提出的不服该法院管辖的意见或主张。提出管辖权异议的主体应当是本案当事人,并且只能是被告,因为原告不存在提出异议的问题,原告起诉,本身就说明原告认为受诉法院有管辖权。当事人对管辖权的异议,应当在提交答辩状期间提出,也就是说,当事人对管辖权有异议的,必须在法定的答辩期间提出.如没有提出,则视为放弃提出异议的权利,以后不得再提出。
      当事人提出的管辖权异议,符合上述条件的,法院应当进行审查,如果异议成立,法院应当作出书面裁定,把案件移送给有管辖权的法院审理,经审查,认为异议不能成立的,裁定予以驳回,裁定应当送达双方当事人,当事人对裁定不服的,可以在裁定书送达后的10天内向上一级人民法院提起上诉.
      2.诉讼的参加人
      诉讼参加人包括当事人和诉讼代理人。
      (1)当事人
      当事人是指因民事上的权利义务关系发生纠纷,以自己的名义进行诉讼,并受人民法院裁判约束,与案件审理结果有直接利害关系的人。
      当事人有以下特点:①以自己的名义进行诉讼。如果以他人的名义进行诉讼,则只能是诉讼代理人,而不是当事人;②与案件有直接利害关系;③受人民法院裁判的约束。
      当事人的诉讼权利有以下内容:①请求司法保护权。原告有起诉权,被告有答辩权;②委托代理人。民事诉讼的任何当事人都有权委托1--2个代理人进行诉 讼;③申请回避。即为了保证案件的公正审判,当事人有权要求人民法院更换本案 的审判人员和其他人员;④收集、提供证据。为了维扩自己的合法权益,使人民法院作出有利于自己的裁判,任何一方当事人均有权收集证据,向人民法院提供证
      据,证明自己的立张是真实的,应当受到法律保护的;⑤进行辩论。在法庭上,当事人有权发表自己的意见、论证自己的诉讼请求,反驳对方的诉讼请求。同时.也 可以通过书面形式行使辩护权;⑥请求调解。在民事诉讼中.双方当事人均有权请求人民法院用调解方式审理民事案件,解决民事纠纷;⑦原告可以放弃或者变更诉 讼请求,这反映了原告对其实体权利的处分只要不违反法律规定,不损害国家、集体或他人的利益、人民法院应当予以保障;⑧被告可以承认或者反驳诉讼请求,有 权提起反诉;⑨双方当事人可以自行和解。对于已经诉诸法院的民事纠纷,当事人仍然有互相协商,达成和解的权利。只要这种和解不违反法律规定,不损害他人利 益,人民法院均予以保障;⑩提起上诉,对于未生效的第一审裁判,除了法律规定不准上诉的以外,双方当事人均有权提起上诉,请求上级法院变更第一审法院作出 的裁判;⑾申请执行,人民法院的判决生效后,如果义务人拒不履行义务,权利人有权向人民法院申请强制执行,以实现自己的合法权益;⑿可以查问本案有关材 料,并可以复制本案有关材料和法律文书,但复制费应由当事人自行负担。除了上述各项权利外,当事人在诉讼中还必须承担以下义务:①依法行使诉讼 权利。诉讼利是用来保护民事权利的,如果滥用,不仅起不到保护民事权利的作用,还会损害对方当事人的合法权益,影响人民法院正确行使审判权。因此.当事 人对依法享有的诉讼权利,必须依法行使,不得滥用;②遵守诉讼秩序。良好诉讼秩序是人民法院行使审判权、当事人行使诉讼权的需要。当事人进行诉讼、必须遵 守诉讼秩序,服从法庭指挥;③履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书。当事人有广义和狭义之分。狭义的当事人即通常所说的当事人,仅指原告、被 告;广义的当事人,不仅包括原告、被告,还包括共同诉讼人、诉讼代表人和第三人。
      ①原告和被告
      原告是指为了维护自己的合法权益.以自己的名义向人民法院提起诉讼,因而引起民事诉讼程序发生的入。被告是指被原告指明侵犯了他的合法权益,或者与他发生了争执,并被法院通知应诉的人。
      ②共同诉讼人
      共同诉讼是指原告一方或者被告一方在二人以上,甚至原、被告双方都是二人以上。其中原告一方在二人以上的,称为共同原告,被告一方在二人以上的,称为共同被告,他们统称为共同诉讼人。
      共同诉讼分为必要的共同诉讼和普通的共同诉讼。必要的共同诉讼是指当事人一方或者双方为二人以上,其诉讼标的是共同的,在必要的共同诉讼人中,其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认.对其他共同诉讼人发生效力,否则就不发生效力,普通的共同诉讼是指当事人一方或者双方为二人以上,其诉讼标的是同一种类,人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的为普通的共同诉讼。
      ③诉讼代表人
      诉讼代表人即群体诉讼中人数众多当事人的代表人,所谓群体诉讼,是指当单人一方或者双方人数众多,由该群体中的一人或者数人代表群体起诉或应诉,法院所作的判决对该群体所有成员均有约束力的诉讼。
      诉讼代表人分为两种类型:
      人数确定的诉讼代表人,是指共同诉讼的一方当事人人数众多,由该群体的全体成员推选其中的一人或数人,授权其代为起诉或应诉的人,人数确定的诉讼代表人产生后,就由其代表人数众多的当事人全体行使诉讼权利.履行诉讼义务,代表人在诉讼中所实施的诉讼行为视同全体当事人的诉讼行为,对所代表的全体当事人发生效力。但是,代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。
      人数不确定的诉讼代表人。是指诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多,在起诉时人数尚未确定,经推选或商定,代表该群体起诉或应诉的人。他的产生有两种方式:一是由向人民法院登记的权利人中推选代表人;二是推选不出代表人的,人民法院可以与参加登记的权利人一起商定代表人,以多数当事人的意见为准,人民法院对人数不确定的诉讼作出的判决、裁定,不仅对代表人发生效力、未参加登记的权利人在诉讼有效期间提起诉讼的、适用该判决、裁定。
      ④第三人
      第三人是指对他人之间的诉讼标的具有独立的请求权、或者虽无独立的请求权.而案件的处理结果与其有法律上的利害关系,从而参加到诉讼中来的人。
      第三人分两种情况:一种是有独立请求权的第三人。即对他人之间的诉讼标的,不论全部或者一部,以独立实体权利人的资格,提出诉讼请求而参加诉讼的人;另一种是无独立请求权的第三人,即对他人之间的诉讼标的,没有独立的实体权利,只是参加当事人一方进行诉讼,以维护自己利益的人。
      (2)诉讼代理人
      诉讼代理人是指根据法律规定或者当事人的委托,代理当事人进行诉讼的人.诉讼代理人有以下特点;①诉讼代理人只能以被代理人的名义进行诉讼,而不是自己的名义;②诉讼代理人在代理权限内所为的诉讼行为,其法律后果对被代理人发生法律效力;③诉讼代理人只能代理当事人一方,不能在同一诉讼中代理双方当事人。
      诉讼代理人有以下两种类型:
      ①法定代理人
      法定代理人是指根据法律规定行使代理权的人。根据民事诉讼法的规定,没有诉讼行为能力的人,由他的法定代理人代为诉讼。没有诉讼行为能力的人是指未成年人和精神病患者.所以法定代理制是保护无行为能力人和社会利益的一种代理制度。
      ②委托代理人
      委托代理人,是指受当事人、法定代理人、法定代表人、诉讼中的第三人的委 托代为诉讼的人。
      委托代理是为诉讼当事人提供方便、维护其合法权益的一种代理制度,也是民诉讼中普遍运用的代理制度。在实际生活中,一些当事人或者由于某些原因难以亲自进行诉讼,或者因缺乏法律知识和诉讼经验而希望在诉讼中获得他人约法律帮助。这就需要设立委托代理制度,使当事人能够委托诉讼代理人代其进行诉讼,充分地行使其诉讼权利和履行诉讼义务,更好地履行其合法权益。
      委托代理人的范围十分广泛。根据民事诉讼法的规定:当事人、法定代理人、法定代表人可以委托以下人员担任诉讼代理人:当事人的近亲属,包括当事人的配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹等;律师;有关的社会团体或当事人所在单位推荐的人;经人民法院许可的其他公民.委托代理人在当事人授权范围内代理当事人行使诉讼权利,承担诉讼义务,代为诉讼行为。委托代理人在代理的权限范围内,为诉讼行为和接受诉讼,视为当事人的诉讼行为,在法律上对当事人发生效力。因此.当事人有代理人的,一般可以不出庭。
      3. 审判程序
      (1)起诉与受理
      ①起诉 起诉,是原告向人民法院提出司法保护请求的诉讼行为,起诉需具备以下条件:原告须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织,否则,不能作为原告起诉;必须有明确的被告,如无,人民法院无法审理,所以,在无明确被告的情况下,不能起诉;必须有具体的诉讼请求和事实、理由。没有诉讼请求,不必要进行审理。诉讼请求不具体,无法进行审理。诉讼请求具体,才有审理的必要,除此之外,还必须有一定的事实、理由,即提出诉讼请求的依据;请求的事由必须属于人民法院受理民事诉讼范围和受诉法院管辖。不属于人民法院受理范围,应由行政机关或其他部门处理的,不能受理,应告知到相应机关或部门申请处理。请求虽属于人民法院受理范围,但不属于受诉法院管辖的,也不能受理,应告知到有管辖权的人民法院起诉。
      起诉的形式有两种:
      书面形式。用书面形式起诉、就是原告向人民法院提交起诉状,起诉状应当具有以下内容:当事人自然情况。是公民的,应写上姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所。是法人或其他组织的,应写明名称、住所和法定代表人的姓名、职务;诉讼请求和所根据的事实、理由;证据和证据来源及证人的姓名、住所.
      口头形式。起诉一般应用书面形式、口头形式只限于对那些简单民事案件且原告书写诉状确有困难的、才能允许口头起诉.对于口头起诉的,人民法院应将原告口诉请求与事实、理由记入笔录,并告知被告.
      ②受理
      人民法院在收到起诉状后,应当审查其是否符合起诉条件。审查之后,应作出受理或不予受理的决定。 受理,也称立案,是指人民法院对待合法律条件的起诉予以接受的诉讼行为。
      人民法院受理应当在立案期限内进行,即人民法院应当在收到起诉状后的7日内作出决定,如果法院决定受理,应在7日内通知当事人,如果经审查后,认为不符合起诉条件的,不予受理.不予受理,应当在接到起诉状之次日起7日内作出不予受理裁定,原告对裁定不服的,可以提起上诉。
      (2)审理前的准备
      人民法院应当在案件受理后5日内,向被告发送起诉状副本,并通知被告进行答辩,在15日内提出答辩状。被告提出答辩状后,人民法院应当在收到之日起5日内.将答辩状副本发送原告。答辩是被告的诉讼权利,不是义务,因此,被告可以进行答辩,也可以不进行答辩。不在法定期限内提出答辩状的,不影响人民法院对案件的审判。
      在案件受理后.应及时确定法庭组成人员,组成合议庭。合议庭组成人员确定后,应当在3日内告知当事人。合议庭组成后、应认真审阅诉讼材料、了解原告提出的诉讼请求及事实、理由,了解被告答辩内容及事实、理由。在审阅诉讼材料的基础上,根据案件的具体情况和当事人举证的情况,调查收集必要的证据。
      (3)开庭审理
      开庭审理大致有以下几个步骤;①宣布开庭;②法庭调查。法庭调查开始、应由当事人陈述。原告首先进行陈述,然后是由被告陈述事实、理由.当事人陈述后,进行证据核对;③法庭辩论。即在法庭调查结束后,在审判人员主持下,当事人双方对如何认定事实和适用法律相互进行言词辩论;④评议和宣判。宣判对应当告知当事人上诉权利,上诉期限和上诉法院.
      (4)上诉
      法定期限内声明不服,要求上一级法院重新进行审理和判决,上诉必须符合下
      列条件:
      ①上诉的主体必须是第一审程序中的当事人,有权提起上诉的,只能是第一审程序中的原告、被告、第三人,当事人以外的人,不得提起上诉。
      ②必须在法定期限内提起上诉,民事诉讼法第147条规定,对判决提起上诉的期限为15日,对裁定提起上诉的期限为lo日。在法定期限内,当事人没有提起上
      诉的,裁判发生法律效力,当事人不得再提起上诉。
      ③必须提出上诉状。提起上诉,应当以上诉状为难,口头表示,不能作为是否提起上诉的根据。
      第二审人民法院,对上诉案件进行审理后,分别作出以下处理:驳回上诉,纹持原判;依法改判;撤销原判,发回重审。
      第二审人民法院作出的裁判是终审的裁判,当事人不得再提起上诉。但是,根据民事诉讼法的规定,当事人对生效裁判,可以申请再审,申请再审是指当事人对已经发生法律效力的判决、裁定和调解书,认为有错误,向人民法院提出再次审理的请求。申请再审必须具有以下情形之一,才可以进行:①有新的证据,可以推翻判决、裁定的;②原判决;裁定认定事实的主要证据不足的;③原判决、裁定适用法律确有错误的;④审判人员违反法定程序,可能影响案件正确裁判的;⑤审判人员有贪污受贿,彻私舞弊,枉法裁判行为的;⑥有证据证明调解违反自愿原则或者调解协议内容违法的。只要具有以上6种情况之一,当事人就有权向原审人民法院或者上一级法院申请再审,申请再审.应当在判决、裁定发生法律效力后2年内提出,并递交申请书。
      (5)执行根据民事诉讼法的规定,法律文书生效后,应当承担义务的一方当事人拒绝履行义务,另一方当事人有权在一定期限内,向有管辖权的人民法院提出强制执行的申请。申请执行要符合以下几个条件:①有权申请执行的人,只能是人民法院制作的和生效法律文书中确认享有民事权益的一方当事人,或者仲裁机构等单位制作的生效法律文书中权益应当受到保护的一方当事人;②当事人申请执行,必须遵守法律规定的申请执行期限。申请执行的期限,双方或一方当事人是个人的为一年;双方是法人或者其他组织的为6个月。当事人没有正当理由超过法定期限的,即丧失了向人民法院申请执行的权利;③当事人申请执行,必须向有管辖权的人民法院递交申请执行书和据以执行的法律文书,申请执行书应当写明申请执行的理由和具体要求;需要执行的标的物名称、数量和地点,及被执行人可供执行的财产状况等等;④当事人申请执行其他机关制作的,依法应由人民法院执行的生效法律文书,还应予交申请执行费。民事诉讼法规定.如果被执行人未按生效判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行义务的.应按照被执行人应当履行义务的内容不同,分别采取经济惩罚措施;被执行人应当履行给付金钱义务的,则应加倍支付迟延履行期间的债务利息;被执行人应当履行除金钱以外的其他义务的.则应支付迟延履行金。
     
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